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本杰明·富兰克林(Benjamin Franklin)曾说过一句名言:“在这个世界上,除了死亡和税收,没有什么是肯定的。”(看到本杰明·富兰克林,《致让-巴蒂斯特·勒罗伊的信》,1789年。)虽然早在1789年,施工延误可能还不是一个问题,但在今天,这肯定是一个经常发生的事情。
因此,承包商必须了解由于外部问题(如恶劣天气、罢工或大流行病)或业主或其代表造成的延误对合同的影响。其中一些延误是可补偿的这意味着业主或第三方将补偿履约方对项目的延误。
其他延迟仅仅是可原谅的这意味着表演方只会获得额外的表演时间。如果合同中没有明确相反的规定,船东既不会因可原谅的延误而惩罚或赔偿被延误方。
鉴于2019冠状病毒病大流行,承包商必须了解可赔偿延误和可原谅延误之间的区别。当全国各地的州长通过发布行政命令暂停非必要的建设时,这种停工触发了合同中标准的、但往往被遗忘的不可抗力条款。见,例如,新泽西州执行。第122号命令(2020年4月8日)。
典型的不可抗力条款涉及由于不可预见事件(如流行病)造成的延误。但是,除非合同特别规定对不可预见的延误(也就是说,可补偿延误),合同履约方将被限制在额外的时间内,而不会获得额外的金钱(也就是说,可原谅的延误)。
尽管有合同限制,承包商可能会求助于普通法理论,为延误寻求额外赔偿。其中一种理论是建设性变革,这一理论主要用于与政府合同有关的问题。建设性变更发生在“承包商在没有正式命令的情况下执行超出合同要求的工作,无论是通过非正式命令还是由于”订约方的过错。国际数据产品。公司诉美国(联邦法院2007年第492卷第3卷第1317、1325条)。
在裁决建设性变更索赔时,仲裁庭将分析合同语言,以确定各方的义务,并查看业主是否要求超出合同要求。参见Kiewit Infrastructure West Co.诉美国案, 972 F.3d 1322, 1330(联邦法院2020)。从逻辑上讲,大流行病很少会带来建设性的变化,因为它们(a)永远不会因为所有者的过错而出现;(b)它们很少意味着业主需要额外的工作。
第二个要考虑的理论是“根本性变化”,这是政府合同防御的另一个主要武器。“根据现行判例法,根本性的改变是一种违反。这种情况发生在政府对工程进行了重大改变,实际上要求承包商履行与最初商定的职责有重大不同的职责时。”联合材料装备公司诉美国, 569 F.2d, 562, 563-64 (Ct。Cl。1978)。
与建设性变革一样,根本性变革也需要所有者采取行动。因此,流行病不会导致承包商的范围发生重大变化。
埃博拉关闭
在最近的案例中Pernix Serka合资公司诉国务院民事合同上诉委员会(CBCA)在大流行病——2013年埃博拉危机的背景下讨论了建设性变革和根本性变革的理论。
Pernix涉及联邦政府和承包商之间的纠纷。具体而言,美国国务院(“DOS”)与Pernix Serka合资公司签订合同,在塞拉利昂弗里敦建造一个雨水和收集系统。不幸的是,Pernix的工作恰逢2013年埃博拉疫情爆发,迫使Pernix暂时退出该项目。
值得注意的是,政府并没有命令Pernix公司退出该项目。由于担心其人员的安全,承包公司作出了独立、合理和正当的关闭决定。佩尼克斯最终于2015年回到塞拉利昂,但由于疫情爆发,他总共花费了1,255,759.88美元。
这些费用是由于现场条件不同、工作中断以及为Pernix和政府人员维持安全工作场所的需要而产生的额外生命安全和健康措施——各种延误损害。Pernix还要求支付因工作中断而引起的额外费用,包括遣散和再动员。
政府的合同官员拒绝了Pernix要求公平调整合同价格的要求,认为埃博拉病毒造成的延误是可以原谅的,但不能赔偿。
Pernix继续完善其对合同官员决定的上诉,提交了一份证明索赔1,2755,759.88美元,随后向民用合同上诉委员会提出上诉。DOS要求即决判决,认为Pernix签订的是固定价格合同,它承担了非政府造成的任何意外成本的风险。
Pernix反对这一动议,并指出,关于其主张的重大变化、建设性变化和违反善意和公平交易的隐含契约,存在实质性事实问题
分配风险
像大多数法院一样,CBCA通过查看Pernix的合同文本开始分析。该合同明确规定,对于某些延误,包括流行病,政府允许“时间,而不是金钱”。它通过注意到Pernix合同引用了联邦采购条例(FAR) 52.249-10——关于固定价格合同违约的规定,得出了这一结论。
具体地说,这一条款涉及时间的延长不是额外补偿-作为对因以下原因造成延误的承包商的救济:(i)天灾或公敌的行为,(ii)政府的主权或合同行为,(iii)其他承包商在履行与政府的合同时的行为,(iv)火灾,(v)洪水,(vi)流行(vii)检疫限制,(viii)罢工,(ix)货运禁运,(x)异常恶劣的天气,或(xi)由于不可预见的、无法控制的原因造成的任何一级分包商或供应商的延误,且并非承包商和分包商或供应商的过错或疏忽。“48C.F.R.52.249-10(强调加)。
本规定与FAR 52.249-14(a)相一致,即适用于政府合同的不可抗力条款:
除任何一级分包商违约外,承包商不因未能按本合同条款履行本合同而违约,如果该违约是由于无法控制的原因造成的,且并非承包商的过错或疏忽。这些原因的例子有:(1)天灾或公敌的行为,(2)政府以主权或合同身份的行为,(3)火灾,(4)洪水,(5)流行病,(6)检疫限制,(7)罢工,(8)货运禁运,以及(9)异常恶劣的天气。在每种情况下,未能履行必须是超出控制范围的,且不是承包商的过错或疏忽造成的。违约包括未能在工作中取得进展,从而危及履行。“48C.F.R.52-249-14(强调加)。
因此,FAR通常是政府合同的一部分,它将不可预见的延迟风险强加给了承包商Pernix,而不是政府。因此,CBCA认为Pernix试图“通过合同明确转移风险是无效的”。
合同条款规定了何时以及哪种延迟提供补偿或仅仅是额外的时间,这反映了风险的分配。如果承包商得到的是额外的时间而不是金钱,则承包商承担因不可预见的事件而导致延误的财务风险。如果政府根据合同向承包商提供额外的补偿,以弥补承包商没有造成的延误,那么政府就隐含地承担了意外延误的风险。
面对明确的(和不利的)合同语言,Pernix利用普通法理论向政府寻求额外费用。Pernix首先提到了根本性的变化,认为其合同工作发生了巨大变化,要求其履行额外的职责以获得额外的补偿。
CBCA拒绝了这一论点,因为Pernix不恰当地将埃博拉危机描述为合同变更,而不是不可预见的情况。尽管疫情使工作变得不切实际,但政府没有改变或扩大Pernix的合同义务。
第二,Pernix认为发生了建设性的变化。然而,关键的是,政府并没有强迫Pernix离开塞拉利昂。尽管Pernix面临着一个不可能的选择:要么留下,冒着员工健康的风险,要么离开,面临额外的成本(使项目无利可图),但Pernix承担了双方合同中明确规定的不可能选择的风险。
CBCA最终批准了政府的即决判决动议,并驳回了Pernix的上诉。
合同的补救措施
在2019冠状病毒病(COVID-19)的时代,Pernix的持股具有启发性。承包商在应对流行病时必须非常小心。虽然自然和合理的倾向是保护承包商的雇员,但当涉及到额外的时间或额外的补偿问题时,政府仍然会考虑双方的合同。
除非政府在承包商之前暂停运营,否则承包商将仅限于对意外延误的合同救济。虽然这对承包商来说似乎不“公平”,但法院将不愿转移双方合同条款所分配的风险。
事实上,法院通常不会修改合同来改变两个老练的当事人所达成的协议。合同条款或监管条款,如48C.F.R.52-249-14 -只有为延误找借口才会给承包商带来这种延误的财务风险。相反,对意外延误给予赔偿的合同条款将风险强加给了所有者。
承包商必须记住,除了非常有限的例外情况,法院将严格执行所达成的协议。因此,承包商必须仔细考虑在谈判过程中(以及在合同文件执行之前)可能出现的延迟的风险分配,以及随之而来的成本。