谨慎仲裁，避免“事后找借口”

最近的判例法充斥着与仲裁有关的纠纷。越来越多的建筑合同包括替代性争议解决条款，提供调解、仲裁，甚至两者的混合，即所谓的仲裁。建筑合同的各方都包含这样的条款，以避免诉讼——通常包括陪审团审判——因为诉讼，包括发现和上诉，既漫长又昂贵。

这种方法的问题在于，这些当事人往往在没有确切理解他们所同意的内容的情况下同意进行仲裁。其结果是大量涉及仲裁条款可执行性的“卫星诉讼”。

在本专栏中，我们将探讨一个涉及仲裁争议解决条款的卫星诉讼的好例子，克莱科公司诉食品安全集团公司案.， No. 4:20-mc-00739-MTS, 2021 WL 859557 (edd Mo. 2021年3月8日)。

背景

承包商Clayco Inc. (Clayco)与Food Safety Group Inc. (FSG)签订了一份分包合同，根据该合同，FSG将为一个商业建筑项目提供和安装金属墙板，成本略高于440万美元，其中包括更改订单。在某种程度上，Clayco声称FSG没有履行分包合同和相关进度计划规定的义务。

Clayco向FSG发出了一份违约通知，并要求FSG纠正违约。由于FSG没有回应，其工作仍未完成，Clayco终止了分包合同。

双方的分包合同中有一个有趣的争议解决条款。根据第二十六条(A)至(M)款，双方必须调解其争议，如不成功，则提交仲裁。这是一个标准的、通用的过程。

然而，第N部分有一个转折。根据第N条，Clayco -而且只有Clayco -可以以书面形式援引替代程序。根据第N条替代方案，要求当事各方通过美国仲裁协会(AAA)调解其争端。在Clayco向AAA提出书面要求后，调解开始，并必须在此后60天内完成。

在开始调解后，各方将交换调解立场声明，并出席调解会议，该会议必须在一天内进行8小时。如果问题在这段时间内没有得到解决，调解员将自动成为仲裁员，程序将从调解转变为“棒球仲裁”。

在棒球仲裁中，双方以书面形式向仲裁员提供最后、最好和最后的报价和要求。仲裁员随后披露双方的要约和要求。在披露后五天内，仲裁员作出裁决，采纳要约或要求，不作任何修改或修改。本裁决为终局裁决，具有约束力，并可由有管辖权的法院强制执行。

在此，Clayco的律师向AAA提交了一份调解请求。其传送信已抄送给FSG的律师，表明Clayco正在援引第XXVI条。任何一方的分包合同。为该案件选定的调解员发布了一项调度命令，该命令遵循第N节备选方案中所述的流程。Clayco提起诉讼，试图迫使FSG参与仲裁。

9个月后，双方进行了8个小时的调解，仍未能解决争端。调解员随后成为仲裁员。他接受了各方的最佳和最终报价，并最终选择了其中之一(Clayco的报价)。该奖项的奖金为1,684,108美元。克莱科向法院提起诉讼，要求确认仲裁裁决。FSG提出了撤销仲裁裁决的动议。

避免中保条款

在讨论地方法院如何处理当事人的动议之前，需要一个简短的插曲。

如果你面临一个选择，远离第N部分的选择或任何其他类型的中间条款。调解员的“帽子”和心态与仲裁员有很大的不同。调解人是促进者;仲裁员是决策者。调解员在调解过程中向当事人了解保密信息。这些信息在仲裁程序中很少有用。

但是，不能公开使用信息并不意味着信息在调解员转为仲裁员的思维和感知中没有作用。简而言之，这一程序从一开始就存在缺陷，因为双方当事人很可能因调解中发生的行为而受到仲裁员的偏见。

双方最好使用不同的人作为调解员和仲裁员。话虽如此，法院将执行双方的合法仲裁协议——即使史蒂文·努德尔曼认为这种方法可能有些古怪。而第N部分的替代方案是合法的——至少在审理克莱科案件的地方法院看来是这样。

联邦仲裁法

地方法院在此开始分析时，参考了规定撤销仲裁裁决依据的适用法规联邦仲裁法， 9 U.S.C.§10(a) (FAA)。根据FAA，仲裁裁决可以在以下情况下作废:通过腐败、欺诈或不正当手段获得的;仲裁员存在明显的徇私舞弊行为;仲裁员有拒绝延期开庭、拒绝听取有关证据或者其他妨害当事人利益的不当行为的;或者仲裁员越权了。

FSG试图辩称，由于Clayco未能援引第N条替代方案，仲裁员越权了。FSG辩称，它从未收到Clayco援引第N条替代方案的书面意图，也从未收到Clayco要求调解的书面请求。地方法院不同意，对FSG的论点不予理睬。

法院发现，Clayco向AAA发送了一封信，明确援引第N条的替代方案，并正式请求调解。此外,在传送信上抄送了FSG的律师出于礼貌。根据美国汽车协会的规则，调解请求最初只能单独提交给美国汽车协会。根据AAA规则或分包合同，没有要求Clayco向FSG发出书面通知，说明Clayco正在援引第N条的替代方案，并要求通过AAA进行调解(尽管实际上Clayco确实向FSG的律师提供了此类通知)。

正如法院总结的那样:“仲裁是一个合同问题。美国联邦航空局不阻止执行协议仲裁使用不同的规则比那些规定在美国联邦航空局本身，因为这样的结果将是相当不利的美国联邦航空局的主要目的，确保私人协议仲裁是根据其条款强制执行。”《中国农业科学》，2021年，vol . 5, at *4(引文省略)。

法院指出，FSG在调解失败后参与了棒球仲裁程序——正是第N条替代方案中规定的程序。然而，FSG在输掉比赛之前从来没有反对过这个程序。正如地方法院所说:“FSG没有(对这一程序)提出正式反对。相反，它选择宣称自己不堪一击事后只有在结果不满意之后才会找借口。”Clayco， 2021 WL 859557, at *4。

法院认为，仲裁程序是在双方同意的情况下进行的，FSG通过其参与放弃了任何程序缺陷。即使它没有放弃这些缺陷，FSG也未能证明在FAA下撤销仲裁裁决的四个基础中的任何一个。

外卖

克莱科案并没有提出任何惊天动地的法律原则。相反，它强化了这样一种观念，即当事人应该阅读并熟悉其合同中的争议解决机制。

在这里，FSG应该知道，根据双方的分包合同，Clayco可以通过向AAA提出书面要求来援引第N条的替代方案。此外，FSG应该知道，根据AAA规则，一方通过向AAA发送请求来启动调解程序。

最后，FSG不应该固守自己的权利;如果它觉得第N条下的仲裁程序令人反感，它应该更早地介入，而不是等到收到不利裁决之后。

同样，这些教训都不是特别复杂。然而，施工合同当事人在合同谈判过程中往往会对争议解决条款加以掩饰。相反，让他们的施工律师提前审查争议解决机制会更好地为他们服务。这样的审查将有助于避免意外和严厉或不公正的仲裁条款。